筆者基本認同上述觀點,并且從商標平行進口的概念可以分析得出商標平行進口具備以下基本特征:
(1)商品上所貼附的商標在出口國及進口國均享有商標專用權或合法權益。鑒于各國商標制度不同,一件商標通過注冊或使用均可能取得商標專用權,或者雖然沒有取得商標專用權,但享有當地法律所賦予的一定權益。
(2)進口的商品必須為正品,而非假冒產品。正品,詞典將其解釋為質量符合規定標準的產品(《現代漢語詞典》,商務印書館第5版,第1739頁)。顯然該定義不符合知識產權意義上的正品要求。從商標專用權角度出發,正品應當是指商標專用權人或經其授權的被許可人合法貼附商標標志的商品。如果進口的商品不是正品,則屬于法律禁止銷售的對象,自然不構成平行進口問題。
(3)進口商品應當經海關進口,并通過合法手段獲得。走私或其他非法渠道得到的商品,即使是國外正品,因為違反其他貿易法規,不具備合法性,也不會成為平行進口的對象。
(4)進口行為未得到所在國商標專用權人或被獨占許可人的授權或許可。如果進口商品得到進口國商標專用權人或被獨占許可人的授權,則進口商品所貼附商標的行為就具備了合法基礎,就不存在平行進口問題了。
還有學者認為,平行進口商品具備比所在國商品價格低的因素。筆者認為,這只是目前平行進口中的常見現象而已,并非法律特征。進口商品雖然價格較高,但可能品質更好,也有可能構成平行進口的動力。
我國《商標法》并未明確平行進口問題。筆者認為,結合商標專用權的地域性原則,平行進口商品所貼附的商標不屬于我國《商標法》保護的對象,一旦在相同或類似商品上與我國注冊商標相同或近似,則構成侵犯他人商標專用權的行為,甚至在不相同或不類似商品上與我國注冊的馳名商標相同或近似,還將面臨不予注冊并禁止使用的處罰。即使國內商標專用權人或被獨占許可人默許或者不主動維權,基于保護消費者合法權益的目的,工商機關也可以根據《商標法》的規定,依職權主動查處。
對于進口商品的授權問題,商標專用權人或被許可人應當根據我國包括《產品質量法》在內的法律慎重進行授權。因為根據《商標法》的規定,被許可人有義務保證使用該注冊商標的商品質量,許可人也有義務監督被許可人使用其注冊商標的商品質量,否則工商機關可以依法收繳、銷毀其商品。當然,這是討論平行進口問題的題外話。
(三)定牌加工
定牌加工問題是發達國家對我國知識產權領域重點關注的問題,近年來一些發達國家利用各種機會向我國施壓,要求明確某些定牌加工屬于商標侵權行為,加大打擊力度。在《商標法》第三次修改的過程中,這一訴求表現得更為明顯。
涉及定牌加工中境內受托人與境外委托人之間的關系,一般認為其實質是一種加工的合同關系,受托人加工產品,并在產品上貼附委托人要求使用的商標;委托人在其國內對該商標享有商標專用權。如果該商標與我國在相同或類似商品上的注冊商標相同或近似,則定牌加工商品面臨商標侵權的危險。這是因為商標保護的地域性原則,使得境外委托人在其國內享有商標專用權的事實,并不能成為不侵犯我國境內注冊商標專用權的抗辯理由。
根據《商標法》第五十二條第(一)項的規定,如果商品相同或類似,在定牌加工產品上使用與我國注冊商標相同或近似的商標,應當屬于商標侵權無疑。但是,定牌加工的產品根據合同要求應當全部交付給境外委托人,并不進入銷售渠道。因此,定牌加工產品對我國注冊商標權利人的市場份額不存在影響,從商標的區別性功能來看,也不會給權利人造成實質損害。所以,《北京市高級人民法院關于審理商標民事糾紛案件中若干問題的解答》中指出,構成侵犯注冊商標專用權的前提應當是造成相關公眾的混淆、誤認。考慮到定牌加工是基于有權使用注冊商標的人的明確委托,并且受委托定牌加工的商品又不在國內銷售,所以不可能出現造成相關公眾的混淆、誤認的情況,不應該將定牌加工行為認定為侵權行為。北京市高級人民法院還在2006年發布的解答中加重了承攬人的審查義務,明確指出承攬人承攬加工帶有他人注冊商標的商品的,應當對委托人是否享有注冊商標專用權進行審查。未盡到審查義務而加工侵犯注冊商標專用權商品的,承攬人與委托人構成共同侵權,應當與委托人共同承擔損害賠償等法律責任。承攬人不知道加工商品侵犯他人注冊商標專用權的,并且能夠提供委托人及其商標權屬證明的,不承擔損害賠償責任等法律責任。